ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 ноября 2010 г. № 44у-315/2010
Президиум в составе:
председательствующего Каневского Б.С.,
членов президиума Лазорина Б.П., Лысова М.В., Погорелко О.В., Попова В.Ф., Прихунова С.Ю., Ярцева Р.В.,
с участием первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А., адвоката Зыковой С.Ю.,
при секретаре С.,
рассмотрел надзорную жалобу адвоката Зверева С.А. в интересах осужденного К.В.В. на приговор Балахнинского городского суда Нижегородской области от 11 марта 2010 года, которым
К.В.В., <...> года рождения, уроженец <...>, судимый:
28 декабря 2007 года Балахнинским городским судом Нижегородской области по п. "а" ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 222, п. "а" ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 2 года,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет,
по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, наказание назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 2 месяца.
На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Балахнинского городского суда Нижегородской области от 28 декабря 2007 года и окончательное наказание по совокупности приговоров назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 8 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 21 мая 2010 года приговор в отношении К.В.В. в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств, подлежащих уничтожению (наркотического средства - героина, массой 2,612 грамма), отменен и уголовное дело в этой части направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда в порядке ст. ст. 397 - 399 УПК РФ.
В остальной части приговор в отношении К.В.В. оставлен без изменения.
В надзорной жалобе адвокат Зверев С.А. указывает на нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законов, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и просит постановленные в отношении К.В.В. судебные решения отменить, ввиду их незаконности, необоснованности и несправедливости, а уголовное дело прекратить по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием события преступления на основании ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а по ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.
Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Чапкиной Н.И. по основаниям, изложенным в постановлении от 27 октября 2010 года.
Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Чапкиной Н.И., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, адвоката Зыковой С.Ю., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А., полагавшего состоявшиеся в отношении К.В.В. судебные решения изменить, президиум Нижегородского областного суда
установил:
Приговором суда К.В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
Как установлено судом, преступления совершены при следующих обстоятельствах.
В период не позднее 16 сентября 2009 года К.В.В. приобрел у не установленного следствием лица в целях дальнейшего сбыта наркотическое средство героин.
16 сентября 2009 года около 19 часов К.В.В. на площадке второго этажа в подъезде <...> незаконно сбыл И. за 3000 рублей, полученных последним от Л.Л.В., три полиэтиленовых свертка с порошкообразным веществом, которое, согласно заключению эксперта, является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), массой 3,065 грамма, которая составляет особо крупный размер.
И. наркотическое средство передал Л.Л.В., который, действуя в рамках оперативно-розыского мероприятия "проверочная закупка", добровольно выдал его сотрудникам ОРЧ 8 КМ при ГУВД по Нижегородской области.
После этого, в тот же день, 16 сентября 2009 года, около 21 часа на площадке второго этажа в подъезде № 2 возле своей квартиры № <...> сотрудниками ОРЧ 8 КМ при ГУВД по Нижегородской области был произведен личный досмотр К.В.В., в ходе которого у него был обнаружен и изъят один полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом, которое К.В.В. приготовил для дальнейшей реализации. Согласно заключению эксперта, вещество в свертке, изъятом у К.В.В., является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), массой 0,920 грамма, которая составляет крупный размер.
Выводы суда о виновности К.В.В. в совершении указанных преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждены совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств: показаниями свидетелей Л.Л.В., К.О.В., Ш.Ю.Д., Н.Н.А., Ч.А.А., М.М.Г., В.А.В., Т.Е.Ю., И., Л.Н.В., Я., Ш.О.В., Ш.Н.С., а также материалами дела: протоколом досмотра лица, актом переписи денежных купюр, протоколом добровольной выдачи, протоколом личного досмотра, справками о результатах исследования, постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка", протоколами осмотра предметов, заключениями эксперта. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности.
Доводы жалобы адвоката о том, что преступления совершены К.В.В. вследствие провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, и о несоблюдении последними положений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также о том, что имеются нарушения норм УПК РФ, которые влекут отмену приговора и кассационного определения, являются несостоятельными, поскольку опровергаются вышеприведенными доказательствами.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену состоявшихся в отношении К.В.В. судебных решений, по данному уголовному делу допущено не было.
Вместе с тем, президиум считает, что приговор в отношении К.В.В. подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382, ч. 1 ст. 409 УПК РФ, а именно в связи с неправильным применением уголовного закона.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд вместе с тем дал неверную юридическую оценку действиям осужденного К.В.В., направленным на незаконный сбыт наркотических средств и совершенным 16 сентября 2009 года в 19 часов и 21 час.
Указанные выше действия К.В.В., направленные на незаконный сбыт наркотических средств 16 сентября 2009 года в 19 часов и 21 час, квалифицированы судом по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
Квалифицируя действия осужденного К.В.В. подобным образом, суд не учел, что, как установлено приговором суда, наркотическое средство К.В.В. приобрел один раз - не позднее 16 сентября 2009 года.
В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт всей партии наркотических средств, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотических средств, все содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
Таким образом, 16 сентября 2009 года осужденным К.В.В. совершено единое преступление, поскольку он имел умысел на сбыт всей партии наркотического средства, приобретенного у неустановленного лица не позднее 16 сентября 2009 года, пытался незаконно сбыть его, реализовав лишь часть имеющегося у него наркотического средства, однако не смог довести свой умысел до конца, поскольку его действия пресекли сотрудники правоохранительных органов и изъяли наркотическое средство из незаконного оборота.
При таких обстоятельствах действия осужденного К.В.В., направленные на незаконный сбыт наркотических средств 16 сентября 2009 года в 19 часов и 21 час, следует квалифицировать как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Учитывая изложенное, из приговора суда подлежит исключению указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначенное К.В.В. наказание по совокупности преступлений.
Кроме того, как следует из протокола личного досмотра задержанного (т. 1 л.д. 29), К.В.В. фактически был задержан 16 сентября 2009 года в 21 час 02 минуты. Данное обстоятельство также подтверждается показаниями вышепоименованных свидетелей. Таким образом, срок наказания К.В.В. следует исчислять с 16 сентября 2009 года.
Руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда
постановил:
Приговор Балахнинского городского суда Нижегородской области от 11 марта 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 21 мая 2010 года в отношении К.В.В. изменить.
Действия К.В.В., направленные на незаконный сбыт наркотических средств 16 сентября 2009 года в 19 часов и 21 час, квалифицировать как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет.
Исключить из приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначенное К.В.В. наказание по совокупности преступлений.
На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Балахнинского городского суда Нижегородской области от 28 декабря 2007 года и окончательное наказание, по совокупности приговоров, назначить в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания К.В.В. исчислять с 16 сентября 2009 года.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий
Б.С.КАНЕВСКИЙ
