НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 июля 2009 г. № 22-3660
Судья: Бондаренко В.Е.
Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:
председательствующего Карулина В.Г.,
судей Белоголовкиной И.А., Рябова Н.Н.,
при секретаре Галочкиной Л.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 17 июля 2009 года кассационную жалобу осужденной А., кассационное представление государственного обвинителя Масловой А.Н.
на приговор Советского районного суда г. Н.Новгорода от 27 марта 2009 года, которым
А., <...>, гражданка РФ, образование среднее, ранее судимая:
- 11.12.2006 г. по ст. 30 ч. 3 - 158 ч. 1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
осуждена по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ - к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей; по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ - к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей; по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, за каждое из двух преступлений, - к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Условное осуждение по приговору от 11 декабря 2006 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по предыдущему приговору и окончательно определено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 9 октября 2008 года. В срок наказания зачтено время задержания А. в порядке ст. 91 УПК РФ с 22 по 24 октября 2007 года.
Судьба вещественных доказательств по уголовному делу определена.
Заслушав доклад судьи Карулина В.Г., адвоката Шарфетдинова М.М., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденной, мнение прокурора Кузнецова В.Г., частично поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего судебное решение отменить в части осуждения А. по эпизоду от 21.10.2007 года, а ее действия по эпизодам от 22.10.2007 года квалифицировать, как единое преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, судебная коллегия
установила:
А. признана виновной в совершении следующих преступлений:
- в незаконном сбыте 21 октября 2007 года А.С.Е. наркотических средств в крупном размере, - смеси массой 0,689 грамма, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин;
- в покушении на незаконный сбыт Л. для М. 22 октября 2007 года наркотических средств в крупном размере - смеси массой 0,965 грамма, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин. Приобретенное у А. наркотическое средство было М. добровольно выдано сотрудникам правоохранительных органов;
- в двух эпизодах приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин: 22 октября 2007 года массой 0,761 грамма и 9 октября 2008 года массой 1,191 грамма.
В судебном заседании А. вину признала частично, оспаривая обвинение в сбыте наркотиков А.А.С. 21 октября 2007 года, а также массу наркотиков, изъятых в ходе ОРМ 22 октября 2007 года.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная А. просит приговор изменить, по эпизоду сбыта наркотических средств А.С.Е. уголовное преследование в отношении нее прекратить за недоказанностью вины. Кроме того, по эпизодам приготовления к сбыту наркотических средств от 22 октября 2007 года и от 9 октября 2008 года ее действия переквалифицировать со ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ, а по эпизоду сбыта наркотиков Л. пересчитать массу героина применительно к последнему эпизоду. В обоснование просьбы указывает, что свою вину по эпизоду от 21 октября 2007 года она не признавала и не признает. А.С.Е. в ходе следствия ее оговорил, а в судебное заседание не явился. Суд необоснованно отказал ей в ходатайстве о допросе А.С.Е. По факту сбыта наркотиков Л. считает, что их масса завышено, поскольку 1 "чек" не может весить более 0,2 грамма. Наркотические средства, изъятые у нее 22 октября 2007 года и 9 октября 2008 года, она приобретала для личного потребления, поэтому ее необоснованно осудили за приготовление к сбыту.
В кассационном представлении государственный обвинитель Маслова А.Н. просит приговор отменить в связи с мягкостью назначенного А. наказания, которое не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных ей преступлений и данным о ее личности.
Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы и представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона.
Признавая А. виновной в незаконном сбыте А.С.Е. 21 октября 2007 года наркотического средства в крупном размере, суд в приговоре сослался на следующие доказательства, предоставленные стороной обвинения и исследованные в судебном заседании:
- на протокол личного досмотра А.С.Е., в ходе которого у него обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством (т. 1 л.д. 65);
- на протокол осмотра свертка с наркотическим средством, изъятого у А.С.Е. (т. 1 л.д. 109);
- на справку об исследовании и на заключение физико-химической экспертизы, согласно которым вещество, изъятое у А.С.Е. 22 октября 2007 года, содержит в своем составе диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин. Начальная масса указанной смеси составляла 0,689 грамма;
- на показания свидетеля М.С.А., который пояснил в судебном заседании, что А.С.Е. был осужден Советским районным судом за приобретение и хранение наркотических средств;
- на приговор Советского районного суда г. Н.Новгорода от 18 декабря 2007 года, которым А.С.Е. осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, приобретенных у А. 21 октября 2007 года.
Однако приговор Советского районного суда г. Н.Новгорода от 18 декабря 2007 года в отношении А.С.Е. не может являться доказательством вины А. в незаконном сбыте ему наркотических средств в крупном размере. Как следует из копии указанного приговора (т. 1 л.д. 163), уголовное дело в отношении А.С.Е. было рассмотрено в особом порядке, то есть без проведения судебного следствия и исследования доказательств. Следовательно, вопрос о том, у кого А.С.Е. приобрел наркотическое средство, судом не выяснялся. Тот факт, что в приговоре содержится указание о приобретении А.С.Е. наркотического средства 21 октября 2007 года у А., не может быть принято во внимание. В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Поэтому суд не имел права указывать в приговоре в отношении А.С.Е., что наркотическое средство он приобрел именно у А., и данное утверждение суда не является преюдицией.
Иные доказательства, приведенные в приговоре, свидетельствуют лишь о том, что 22 октября 2007 года при личном досмотре у А.С.Е. было изъято вещество массой 0,689 грамма, являющееся наркотическим.
Таким образом, в приговоре отсутствуют доказательства, подтверждающие виновность А. в незаконном сбыте А.С.Е. наркотического средства массой 0,689 грамма 21 октября 2007 года.
В соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Статья 14 УПК РФ предусматривает, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.
Как следует из протокола судебного заседания, после того, как суд отказал в удовлетворении ходатайства гособвинителя об оглашении показаний А.С.Е., данных на предварительном следствии, адвокат подсудимой А. заявил ходатайство об обеспечении явки свидетеля А.С.Е. в судебное заседание для его допроса. Данное ходатайство было поддержано и самой подсудимой. Однако государственный обвинитель высказался против удовлетворения заявленного ходатайства и пояснил, что свидетели обвинения, в том числе и свидетель А.С.Е., ему не нужны (т. 2 л.д. 136).
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что вина А. в незаконном сбыте А.С.Е. наркотических средств в крупном размере стороной обвинения в судебном заседании доказана не была. Участвующий в уголовном процессе государственный обвинитель отказался от возможности представить иные доказательства. Поэтому по указанному эпизоду уголовное преследование в отношении А. необходимо прекратить в связи с тем, что ее причастность к совершению данного преступления не доказана.
Кроме того, при квалификации действий осужденной по преступлениям от 22 октября 2007 года, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, суд не принял во внимание, что умысел А. был направлен на реализацию всех имеющихся в этот день при ней наркотических средств: как смеси общей массой 0,965 грамма, переданной Л. в трех свертках, так и смеси массой 0,761 грамма, приготовленной для продажи и изъятой у А. при ее задержании.
Суд не учел, что в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотических средств, все содеянное им подлежит квалификации по ст. 30 ч. 3 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ.
Судебная коллегия считает, что действия осужденной А. по факту покушения на незаконный сбыт Л. 22 октября 2007 года наркотического средства массой 0,965 грамма, и по факту приготовления к незаконному сбыту изъятого у нее наркотического средства массой 0,761 грамма, следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, не доведенное до конца по не зависящим от виновного лица обстоятельствам.
Доводы осужденной о том, что вес наркотического средства, изъятого у нее и у Л. 22 октября 2007 года, завышен, являются несостоятельными и опровергаются протоколами личного досмотра указанных лиц, а также справками специалистов об исследовании и заключениями физико-химических экспертиз, в которых определена масса изъятого у Л. и А. вещества и его состав. Не доверять указанным доказательствам оснований не имеется.
Не подлежат удовлетворению и доводы А. об отсутствии у нее умысла на сбыт наркотических средств, изъятых у нее 9 октября 2008 года. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел осужденной именно на сбыт имевшихся у нее наркотиков подтверждается количеством изъятого героина, его соответствующей упаковкой, удобной для сбыта, показаниями допрошенных свидетелей о том, что А. и ранее занималась сбытом наркотических веществ, и иными доказательствами.
Действия А. по ст. 30 ч. 1 и 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ по эпизоду от 9 октября 2008 года судом квалифицированы верно, принятое решение мотивировано.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
При определении А. наказания за преступление, совершенное 22 октября 2007 года, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, установленные судом первой инстанции и влияющие на меру наказания, а также данные о личности осужденной.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
определила:
кассационную жалобу осужденной А. и представление прокурора (с учетом измененных доводов) удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда г. Н.Новгорода от 27 марта 2009 года в отношении А. изменить.
В части осуждения по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ приговор отменить, уголовное преследование в отношении А. прекратить на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ за ее непричастностью к совершению преступления.
Действия А. по факту покушения на незаконный сбыт Л. для М. 22 октября 2007 года наркотического средства массой 0,965 грамма, и по факту приготовления к незаконному сбыту изъятого у нее наркотического средства массой 0,761 грамма, квалифицировать по ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которым назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев со штрафом в сумме 10000 рублей.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 2 п. "б", 30 ч. 1 и 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить 6 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору от 11 декабря 2006 года, и окончательно определить 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной А. и представление государственного обвинителя Масловой А.Н., - без удовлетворения.
