НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 22 мая 2009 г. № 22-2647
Судья Кирпичникова М.Н.
Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:
председательствующего Туговой Е.Е.
судей Михеевой Т.П., Яковлевой Е.Н.
рассмотрела в судебном заседании от 22 мая 2009 года
кассационную жалобу адвоката Марголина В.Ю., осужденного М., кассационное представление заместителя Кстовского городского прокурора Макарова К.С.
на приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 01.04.2009 года, которым
М., <...>, гражданин РФ, не судимый
осужден по ст. 160 ч. 2 УК РФ (по 73 преступлениям) к 1 году 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление.
На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении.
Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 01.04.2009 года.
Гражданский иск удовлетворен, постановлено взыскать солидарно с Г. и М. в пользу ООО АРПП "Шанс-Пресс" в счет возмещения материального ущерба 164410 рублей 50 копеек, с зачетом в счет возмещения материального ущерба 20 000 рублей выплаченных Г. и 12974 рубля, выплаченных М.
Заслушав доклад судьи Михеевой Т.П., адвоката Волоскову А.Е., поддержавшую доводы кассационных жалоб, указав, что М. по прежнему месту работы характеризуется удовлетворительно, просила учесть семейные обстоятельства, что сожительница М. ждет ребенка, его мать имеет инвалидность, прокурора Чигинева В.В., изменившего доводы кассационного представления, полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия
установила:
М. осужден за совершение 73 преступлений, а именно присвоения и растраты, то есть хищения имущества ООО АРПП "Шанс-Пресс", вверенного виновному, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
Преступления совершены в период с 08.07.2007 г. по 19.08.2007 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
М. вину признал частично.
В кассационной жалобе осужденный М. просит приговор суда изменить, в части его осуждения по 71 преступлению с конца июля по 19.08.2007 года производство по делу прекратить, в связи с непричастностью его к данным преступлениям, его вина не подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами. Указывает, что вину по трем преступлениям признал полностью, возместил ущерб, с учетом положительных данных о его личности, тяжести преступлений, просит снизить наказание и применить ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Марголин В.Ю., просит приговор суда изменить: в части осуждения М. по 70 преступлениям уголовное дело прекратить, признать М. виновным в совершении одного продолжаемого преступления по фактам хищения имущества от 26.07.07 г., 30.07.07 г., 02.08.07 г. и с учетом личности виновного, возмещения ущерба, мнения потерпевшего назначить М. наказание с применением ст. 73 УК РФ. В обоснование доводов приводит анализ доказательств по делу, указывая на непричастность М. к совершению 70 преступлений. Считает, что потерпевшим по делу является ЗАО "Реал-Инвест". Кроме того ранее приговором Московского районного суда от 14.03.08 г. был осужден Г. по 31 факту хищения как одного длящегося преступления по ст. 160 ч. 2 УК РФ, что не было учтено судом.
В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора в связи с несправедливостью назначенного наказания ввиду его мягкости, а также нарушениями уголовно-процессуального закона, указывая, что суд не должным образом учел данные, характеризующие личность М., в частности совершение 73 хищений в короткий промежуток времени. Кроме того, указано на неполноту вводной части приговора в нарушение ст. 304 УПК РФ, в части указания данных о гражданском истце и ответчике.
В соответствии со ст. 359 ч. 4 УПК РФ, прокурор изменил доводы представления, полагая, приговор изменить, полагает что М. совершено одно преступление предусмотренное ст. 160 ч. 2 УК РФ, кроме того хищение, имущества совершено путем растраты, просит смягчить наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, представления, с учетом измененных доводов судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению на основании ст. 379 ч. 1 п. 3, ст. 382 УПК РФ.
Вина М. в совершении указанных в приговоре хищений имущества ООО АРПП "Шанс-Пресс" судом первой инстанции установлена полностью и подтверждена совокупностью надлежащим образом исследованных и приведенных в приговоре доказательств. Судом исследованы показания М., представителя потерпевшего С., свидетелей Г., Л., Т.А.В., П., М.Е.А., П.А.Ю., Т.А.В., и других указанных в приговоре, а также письменные доказательства, перечень и анализ которых в приговоре приведен.
Суд обоснованно в соответствии со ст. 88 УПК РФ положил данные доказательства в основу обвинительного приговора, так как вышеперечисленные доказательства являются допустимыми, имеют отношение к доказываемым обстоятельствам, достоверны и достаточны для разрешения уголовного дела.
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Мотивы, по которым одни доказательства признаны судом достоверными, а другие отвергнуты в приговоре приведены.
Правовая оценка действий осужденного по ст. 160 ч. 2 УК РФ судом дана правильно, квалификация мотивирована.
Вместе с тем судебная коллегия не согласна с выводами суда о том, что хищения производились путем присвоения. Под присвоением по смыслу закона следует рассматривать неправомерное удержание (невозвращение) чужого имущества, вверенного виновному с целью обращения его в свою пользу. Таких действий М. не совершал. В данном случае в действиях М. имела место растрата вверенного ему имущества, что представляет собой в любой форме отчуждение его третьим лицам или потребление виновным вверенного ему имущества. Согласно материалов уголовного дела М., работая в должности водителя-экспедитора ООО АРПП "Шанс-Пресс" и являясь материально ответственным лицом, действуя по предварительному сговору с Г., в отношении которого постановлен обвинительный приговор, используя подложные ведомости предприятия, отчуждали третьим лицам сжиженный газ, заправляя их автомобили, за что получали денежные средства, которыми распоряжались по своему усмотрению.
При таких обстоятельствах действия М. правильно квалифицировать как растрата, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
Кроме того судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что каждое из совершенных М. хищений является самостоятельным. Согласно показаний свидетеля Г., осужденного за данные преступления, по предложению М. они стали совершать хищения топлива с 8 - 10.07.2007 года и до 20.08.2007 года. Все хищения в июле, августе 2007 года они совершали вместе, деньги делили поровну. Хищения совершали по мере потребности в деньгах.
Оснований не доверять данным показаниям никаких не имеется.
Таким образом, М. совершено одно продолжаемое преступление, предусмотренное ст. 160 ч. 2 УК РФ, а именно растрата, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
При этом судебная коллегия исходит из обстоятельств совершенных хищений, которые были совершены в непродолжительный промежуток времени, одни способом, а также из показаний Г. из которых следует, что договоренность на хищение топлива у них с М. была достигнута изначально и по мере потребности в денежных средствах, они совместно совершали хищения.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления с учетом измененных доводов подлежат удовлетворению.
Судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора суда, а также прекращения производства по делу по доводам кассационных жалоб, находит их несостоятельными, не подтверждающимися представленными материалами дела. Аналогичные доводы о непричастности М. к совершению 70 фактов хищений топлива, а также отсутствие его в г. Н.Новгороде в период с 6 по 20 августа 2007 года проверялись судом первой инстанции и получили свою оценку в приговоре суда. Судебная коллегия соглашается с выводами суда и не находит оснований для их опровержения. В судебном заседании достоверно установлено, что М. действуя по предварительному сговору с Г., в отношении которого постановлен обвинительный приговор, растратил имущество ООО АРПП "Шанс-Пресс", вверенное ему в связи с исполнением своих трудовых обязанностей, в силу заключенного с ним договора о полной материальной ответственности.
При назначении наказания М. суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, в том числе и обстоятельства смягчающие наказание, а также мнение потерпевшей стороны.
Каких-либо других смягчающих наказание М. обстоятельств судебная коллегия не усматривает.
По смыслу закона, если действия осужденного, образующие одно преступление ошибочно квалифицированы судом первой инстанции как реальная совокупность преступлений, суд кассационной инстанции вправе переквалифицировать содеянное на одну статью уголовного закона и назначить наказание в пределах санкции этой статьи, но не более строгое, чем окончательное наказание, назначенное по приговору.
Учитывая, что М. совершено одно преступление, включающее в себя факты 73 хищений чужого имущества, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, который согласно имеющихся в материалах дела характеристик, исследованных судом первой инстанции, характеризуется как с положительной, так и с отрицательной стороны, обстоятельств смягчающих наказание М. судебная коллегия считает, что ему должно быть назначено наказание более строгое, чем было назначено судом первой инстанции за каждое преступление, но при этом в пределах санкции ст. 160 ч. 2 УК РФ и не более чем окончательное наказание, назначенное по приговору.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Данный вопрос обсуждался и судом первой инстанции при постановлении приговора, однако оснований для применения условного осуждения не имеется.
Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда в части разрешения гражданского иска. Обжалуемым приговором суда был осужден М. Однако при разрешении гражданского иска суд постановил взыскать солидарно с Г. и М. возмещение материального ущерба в сумме 164 410 рублей 50 копеек. Однако судом не принято во внимание и не дано никакой оценки тому обстоятельству, что ранее Г. был осужден приговором Московского районного суда г. Н.Новгорода от 14.03.2008 года и Кстовского городского суда Нижегородской области от 28.04.2008 года за данные преступления и с него ранее уже постановлено взыскать в возмещение ущерба соответственно 96 288 рублей и 53 122 рубля 52 коп.
При таких обстоятельствах приговор суда в части разрешения гражданского иска нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит отмене в этой части, с направлением на новое рассмотрение на основании ст. 380 п. 2 УПК РФ, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 01 апреля 2009 года в отношении М. изменить:
Действия М. по факту 73 хищений имущества ООО АРПП "Шанс-Пресс" в период с 08.07.2007 г. по 19.08.2007 г. квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ст. 160 ч. 2 УК РФ, исключив из обвинения признак преступления "присвоение" и назначить наказание по ст. 160 ч. 2 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.
Исключить указание суда на применение ст. 69 ч. 2 УК РФ и назначенное по ней наказание.
В части разрешения гражданского иска приговор отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в порядке гражданского судопроизводства.
В остальном приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.
