АРБИТРАЖНЫЙ СУД АМУРСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 18 марта 2011 г. по делу № А04-100/2011
(извлечение)
14 марта 2011 года объявлена резолютивная часть решения.
18 марта 2011 года решение изготовлено в полном объеме.
Арбитражный суд
рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя С.
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области ОГРН 1028800528233
о признании незаконными действий, ненормативных актов
третье лицо: И.
установил:
в Арбитражный суд Амурской области обратился ИП С. с заявлением о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 31 августа 2010 года № 344 о проведении проверки наружной рекламы торгового павильона "Певек"; признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по проведению проверки 8 сентября 2010 года торгового павильона "Певек"; признании незаконными и отмене результатов проверки Управления ФАС по Амурской области по проведении проверки 8 сентября 2010 года торгового павильона "Певек".
Заявление мотивировано тем, что при проведении проверки ответчиком были нарушены предписания ст.ст. 9
, 10
, 12
, 14
, 16
ФЗ № 294-ФЗ. По мнению заявителя, при вынесении оспариваемых актов ответчик использовал ненадлежащие доказательства, поскольку носители рекламы в 2010 году на объекте, используемом ИП С., фактически отсутствовали, на представленных фотоснимках отсутствует дата фотосъемки. При этом ответчик не проводил замеров расстояния до социальных объектов, не составлял процентный расчет площади предупредительной надписи на рекламных носителях. Также заявителем указано, что рекламодателем и рекламораспространителем по спорной проверке является юридическое лицо.
О проведении проверки Амурским УФАС заявителю стало известно только из определений о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 20 октября 2010 года и о возбуждении дела об административном правонарушении от 29 октября 2010 года № 03-4854, которые были направлены предпринимателю 29 октября 2010 года.
В предварительном судебном заседании заявитель требования уточнил, просил признать незаконным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 31 августа 2010 года № 344 о проведении проверки наружной рекламы торгового павильона "Певек"; признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по проведению проверки 8 сентября 2010 года торгового павильона "Певек"; признать недействительными решение Амурского УФАС от 1 февраля 2011 года о признании ненадлежащей рекламы; признать недействительными предписание Амурского УФАС от 1 февраля 2011 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Судом уточнение требований принято к рассмотрению на основании ст. 49
АПК РФ.
Ответчик в обоснование возражений указал, что в данном случае положения ФЗ
№ 294-ФЗ не применимы, при проведении проверки антимонопольный орган руководствовался ФЗ
"О рекламе".
Определением суда от 15 февраля 2011 года на основании ст. 51
АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен И.
Третье лицо в отзыве просило рассмотреть дело в его отсутствие. По существу спора И. указал, что фотографирование павильона "Певек" (ИП С.) осуществлял лично цифровым фотоаппаратом модели "Canon EOS Kiss Х2". Дата съемки шестое августа 2010 года в 9 часов 8 минут 02 секунды утра. Фиксация момента съемки подтверждается данными стандартной программы "ACDSee Photo Manager 2009" для просмотра на персональном компьютере фотографий, CD диском с данным файлом. Фотографирование осуществлялось в рамках деятельности Амурской областной общественной молодежной организации "Здоровое поколение России" информационного центра "Трезвоблага.ру" проекта "Зеленая миля - Гражданский контроль - Благовещенск".
В судебном заседании представители сторон настаивали на ранее изложенных позициях.
Представитель заявителя пояснил, что по результатам проверки предприниматель был привлечен к административной ответственности. Рекламная вывеска размещалась поставщиком пива, конкретного поставщика заявитель назвать затруднился. Подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в дополнениях к заявлению, отзывах и возражениях на отзывы участников процесса.
Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.
В Амурское УФАС России поступило заявление И. (исх. б/н от 9 августа 2010 года, вх. № 4294, Ж-19 от 9 августа 2010 года) о нарушении Федерального закона
от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") при размещении в 2010 году на территории г. Благовещенска (торговый павильон "ПевеК" в районе ул. Шимановского, 8), рекламы пива без предупреждающих надписей и на расстоянии менее, чем в 100 метрах от учебного заведения.
На основании приказа от 31 августа 2010 года № 344 управлением проведена проверка в отношении ИП С. по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.
По результатам проверки вынесено решение, которым признана ненадлежащей реклама ИП С., размещенная в 2010 году, в том числе по состоянию на 6 августа 2010 года и 8 сентября 2010 года, на территории г. Благовещенска с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) в виде наружного оформления объекта торговли пивом торгового павильона (палатки) "ПевеК", расположенного в районе ул. Шимановского, 8/ул. Ленина - Шимановского, на расстоянии ближе, чем сто метров от зданий, строений, сооружений по ул. Ленина, 104 и по ул. Шимановского, 16 г. Благовещенска, занимаемых соответственно: образовательной организацией - Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Благовещенский государственный педагогический университет", детской образовательной организацией - муниципальным дошкольным учреждением детским садом комбинированного вида № 28, а именно реклама следующего содержания: на вывеске: изображения пивной бутылки и пивного бокала торговой марки "СИБИРСКАЯ КОРОНА" с надписью "чрезмерное употребление пива может нанести вред вашему здоровью", которому отведено менее чем десять процентов рекламной площади (пространства); на стене палатки: изображения различных торговых марок пива, в том числе "СИБИРСКАЯ КОРОНА", с надписью "чрезмерное употребление пива может нанести вред вашему здоровью", которому отведено менее чем десять процентов рекламной площади (пространства), поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 2
и части 3 статьи 22
Закона "О рекламе". Решено выдать ИП С. (рекламодателю и рекламораспространителю) предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Амурского УФ АС России для приобщения к материалам дела об административном правонарушении № Р-284/2010, возбужденного по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3
КоАП РФ в отношении ИП С.
На основании данного решения антимонопольный орган вынес предписание от 1 февраля 2011 года предпринимателю в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе (требований пункта 6 части 2
и части 3 статьи 22
Закона "О рекламе"), а именно: прекратить распространение и не распространять впредь любым способом, в любой форме и с использованием любых средств на территории г. Благовещенска по ул. Шимановского, 8/ул. Ленина - Шимановского рекламы пива на расстоянии ближе, чем сто метров от зданий, строений, сооружений, занимаемых образовательной и детской образовательной организациями, в том числе без сопровождения предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива необходимого размера, не соответствующей требованиям пункта 6 части 2
и части 3 статьи 22
Закона "О рекламе". Представить письменные доказательства исполнения п. 1 предписания до 21 февраля 2011 года.
Не согласившись с приказом о проведении проверки, действиями управления, решением и предписанием, предприниматель обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением (с учетом уточнений).
В соответствии с ч. 4 ст. 198
АПК РФ заявление о признании ненормативных актов недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.
Как видно из материалов дела, оспариваемые приказ и действия Управления ФАС по Амурской области по проведению проверки приняты и осуществлены в августе - сентябре 2010 года, заявление о признании их незаконными подано в Арбитражный суд в январе 2011 года.
По утверждению заявителя о существовании оспариваемого приказа и совершении оспариваемых действий ему стало известно 29 октября 2010 года, с момента направления в адрес предпринимателя определения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.
Доказательств обратного в материалы дела не представлено. В этой связи суд счел, что установленный трехмесячный срок на обжалование заявителем не пропущен.
Вместе с этим, требования заявителя в указанной части не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
1. Федеральный закон
от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон № 294-ФЗ) регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля (часть 1 статьи 1
), в том числе предусматривает сферу неприменения Закона
(часть 3 статьи 1
), особенности организации и проведения проверок при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля в определенных сферах (часть 4 статьи 1
), порядок вступления его в силу (статья 27
).
Частью 3 статьи 1
Закона № 294-ФЗ предусмотрено, что положения настоящего Федерального закона
, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по представлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, к действиям органов государственного контроля (надзора) по направлению запросов о представлении информации, необходимой при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, проведении контроля за осуществлением иностранных инвестиций, контроля за экономической концентрацией, анализа рынка, при определении состояния конкуренции, а также к действиям государственных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, осуществлении прокурорского надзора и правосудия, проведении административного расследования, финансового контроля и финансово-бюджетного надзора, налогового контроля, валютного контроля, контроля за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, контроля на финансовых рынках, банковского надзора, контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний или отравлений, несчастных случаев на производстве, осуществлении государственного контроля в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации.
Частью 4 статьи 1
данного Закона установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении таможенного, антимонопольного, экспортного контроля, контроля и надзора в сфере миграции, контроля в сфере рекламы, государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций, лицензионного контроля, государственного контроля и надзора в области обеспечения транспортной безопасности, государственного строительного надзора, контроля и государственного надзора в области связи, контроля в области обращения и защиты информации, контроля и надзора за обеспечением защиты государственной тайны, государственного контроля регулирования цен (тарифов) и надбавок к ним, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации организациями коммунального комплекса, контроля за оборотом оружия, боеприпасов и патронов к нему, контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, контроля и надзора в сфере труда, государственного надзора и контроля в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства, государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью, надзора за безопасностью гидротехнических сооружений, надзора по ядерной и радиационной безопасности в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.
При этом согласно ч. 5 ст. 27
положения настоящего Федерального закона
, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, до 1 января 2011 года не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1
настоящего Федерального закона (в редакции на момент проведения проверки).
Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы и порядок проведения соответствующих проверок установлены главой 5
Закона "О рекламе" и Положением
о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (пункты 4.1.1
, 4.4
, 4.5.1
), утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службой от 15 декабря 2006 г. № 324. Применительно к данным предписаниям Закона
"О рекламе" и Положения
несоставление по результатам проверки акт проверки не влечет недействительность ее результатов.
Как видно из материалов дела, в ходе проведенной 8 сентября 2010 года Амурским УФАС России проверки наружной рекламы пива, не требовалось и не осуществлялось взаимодействие управления и ИП С., целью (предметом) проверки не была определена деятельность заявителя, на ИП С. не возлагались обязанности по представлению информации и исполнению требований управления. При проведении данной проверки производилась фиксация наружного оформления вышеназванного объекта торговли, размещенного в общедоступном месте, для осуществления которого не требовалось участие заявителя либо ее представителей. Необходимая информация была получена путем осуществленного в ходе проверки фотографирования. При этом антимонопольный орган действовал на основании ст. 33
Закона "О рекламе" в пределах установленных полномочий.
В связи с этим доводы заявителя о несоответствии предписаниям Закона
№ 294-ФЗ оспариваемого приказа и действий антимонопольного органа по проверке ИП С. по заявлению И., несоставлении акта проверки признаются судом несостоятельными.
Следовательно, приказ управления от 31 августа 2010 года № 344 о проведении проверки наружной рекламы торгового павильона "Певек" и действия по проведению проверки 8 сентября 2010 года торгового павильона "Певек" приняты и осуществлены ответчиком правомерно. При этом выводы по результатам проверки в полном объеме отражены в вынесенных впоследствии управлением решении и предписании.
Судом исследованы доводы заявителя об отсутствии спорной рекламы в 2010 году на объекте, используемом ИП С., непроведении замеров расстояния до социальных объектов, несоставлении процентного расчета площади предупредительной надписи на рекламных носителях.
Указанные доводы не соответствуют действительности и опровергаются представленными в дело материалами проверки - фотоматериалами на CD дисках И., фотоотчетом, полученным от администрации г. Благовещенска (исх № 04-13/451 от 4 февраля 2011 года, вх. № 574 от 7 февраля 2011 года), письмами администрации г. Благовещенска (исх. № 01-29/3958 от 9 сентября 2010 года, вх. № 4854 от 10 сентября 2010 года; вх. № 04-13/65 от 13 января 2011 года, вх. № 117 от 13 января 2011 года), свидетельством № 143 МС от 1 декабря 2008 года, выкопировкой из адресного плана города Благовещенска (46 квартал, объект: павильон "ПевеК" по адресу ул. Шимановского, 8); договором аренды № 1026 от 1 июля 1997 года и дополнительными соглашений к нему, математическим расчетом управления в отношении предупредительной надписи о вреде чрезмерного употребления пива, а также схемами расположения земельных участков, выполненными ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 23 декабря 2001 года, 21 февраля 2011 года.
В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 22
Закона "О рекламе" реклама пива не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.
Федеральный закон
"О рекламе" не раскрывает понятие "сооружение" применительно к целям данного закона
.
Вместе с тем требования пункта 6 части 2 статьи 22
Федерального закона "О рекламе" направлены на защиту детей от информации, которая может причинить вред их здоровью и развитию. По смыслу указанного положения закона
реклама пива не должна размещаться на расстоянии менее 100 м от любых сооружений детских учреждений.
Доводы заявителя о том, что положения пункта 6 части 2 статьи 22
Закона "О рекламе" применимы только к объектам недвижимого имущества, не могут быть приняты во внимание, поскольку законодательство не относит понятие "сооружение" исключительно к объектам недвижимого имущества.
Таким образом, антимонопольный орган обоснованно установил обстоятельства нахождения спорной рекламы на расстоянии менее 100 метров сооружений, занимаемых ГОУВПО "Благовещенский государственный педагогический университет", детской образовательной организацией - муниципальным дошкольным учреждением детским садом комбинированного вида № 28.
2. Однако при вынесении оспариваемого решения и предписания Амурское УФАС России не учло следующее.
В силу положений частей 6
, 7 статьи 38
Закона "О рекламе" за нарушение требований, установленных частями 2
- 4 статьи 22
настоящего Закона, ответственность несут рекламодатели и рекламораспространители.
Согласно пунктам 5
, 7 статьи 3
Закона "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Целями Федерального закона
"О рекламе" является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1
Федерального закона "О рекламе").
С учетом публичного характера правоотношений, регулируемых названным законом
, обязанность доказать, что организация является рекламодателем, либо рекламораспространителем возложена на государственный орган, осуществляющий контроль в названной сфере. При этом закон
о рекламе, в том числе пункты 5
, 7 статьи 3
Закона, определяющий понятие рекламодателя и рекламораспространителя для целей настоящего Закона
, не исключает представление в обоснование данного факта договора, заявок, заказов на изготовление рекламы, платежных документов, сведений о монтаже рекламы, актов выполненных работ, переданных правах (договорах) на реализацию определенных торговых марок пива и (или) иных доказательств.
Как следует из материалов дела, антимонопольный орган в подтверждение того, что рекламодателем, либо рекламораспространителем спорной рекламы является ИП С. сослался на принадлежность торгового павильона "Певек" заявителю, договор подряда на возведение павильона и договоры аренды земельного участка.
Между тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что именно предпринимателем (за его счет, по его заказу и т.д.) была размещена ненадлежащая рекламная информация пива, следовательно, предприниматель является рекламодателем и рекламораспространителем данной рекламы, в материалы дела ответчиком в нарушение предписаний ст. 65
АПК РФ представлено не было. Объяснения предпринимателя о том, что рекламная вывеска размещалась поставщиком пива, к таковым доказательствам не относится.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: исходя из смысла решения, имеется в виду: "... свидетельствуют о несоответствии ...".
Изложенные обстоятельства свидетельствуют несоответствии оспариваемого решения и предписания перечисленным выше нормам Закона
. Оспариваемые акты нарушили права заявителя, поскольку возложили на него незаконные обязанности и в дальнейшем явились основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.
В соответствии со ст. 201
АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
С учетом изложенного заявленные требования в части признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа необходимо удовлетворить.
При вынесении решения судом также учтено, что спорная реклама с вывески павильона "Певек" (ИП С.) в виде приставной конструкции с изображением бутылки пива и пивного бокала, со стены павильона в виде плаката демонтирована (фотоснимок от 3 февраля 2011 года).
В удовлетворении остальной части требований следует отказать на основании ст. 49
АПК РФ в связи с уточнением требований.
В соответствии со статьей 110
АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Заявитель при обращении в суд уплатил государственную пошлину в сумме 800 рублей. Требования заявителя удовлетворены частично, следовательно, на основании статьи 110
АПК РФ с ответчика в пользу ИП С. подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 рублей. Заявителю необходимо возвратить из федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину в размере 200 рублей по требованию о признании недействительным решения и предписания, поскольку данные требования не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной однократно.
Руководствуясь ст.ст. 110
, 167
- 170
, ст. 180
, ст. 201
АПК РФ суд
решил:
заявление удовлетворить частично.
Признать недействительными, несоответствующими Федеральному закону
от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 1 февраля 2011 года о признании ненадлежащей рекламы; предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 1 февраля 2011 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
В удовлетворении остальной части заявления отказать.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в пользу индивидуального предпринимателя С. судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 рублей.
Возвратить индивидуальному предпринимателю С. из федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину в размере 200 рублей.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск).
