НОВОСИБИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 ноября 2011 г. по делу № 22-5889/2011
Мировой судья Алиева И.В.
Федеральный судья Опанасенко В.Н.
Докладчик Зыкин С.В.
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда
в составе:
председательствующего Золотаревой С.В.
судей Зыкина С.В., Паршуковой Е.В.
при секретаре Ч.
рассмотрела в судебном заседании от 09 ноября 2011 года дело по кассационным жалобам осужденных С.А. и К.О., а также адвоката Ларина В.В. на постановление Советского районного суда г. Новосибирска от 12 сентября 2011 года, которым оставлен без изменения приговор мирового судьи третьего судебного участка Советского района г. Новосибирска от 16 февраля 2011 года в отношении
С.А. и
К.О.
осужденных по двум эпизодам преступлений, предусмотренных ст. 138 ч. 3
УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей за каждое преступление, при этом, на основании ст. 69 ч. 2
УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, каждому окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 рублей.
Приговором мирового судьи третьего судебного участка Советского района г. Новосибирска от 16 февраля 2011 года С.А. и К.О. признаны виновными и осуждены за незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также за незаконное производство и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, совершенные в период 2008 года в Советском районе г. Новосибирска.
В судебном заседании подсудимые С.А. и К.О. виновными себя в совершении преступлений не признали.
В апелляционных жалобах, поданных на приговор от 16 февраля 2011 года, осужденные С.А. и К.О., а также адвокат Ларин В.В. ставили вопрос о его отмене, в связи с отсутствием доказательств виновности С.А. и К.О.
Постановлением Советского районного суда г. Новосибирска от 12 сентября 2011 года, приговор мирового судьи третьего судебного участка Советского района г. Новосибирска от 16 февраля 2011 года в отношении С.А. и К.О. был оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденных С.А. и К.О., а также адвоката Ларина В.В. без удовлетворения.
Заслушав доклад судьи областного суда Зыкина С.В., объяснения осужденных С.А. и К.О., поддержавших доводы кассационных жалоб, а также мнение прокурора прокуратуры Новосибирской области Полуэктовой М.Б. об оставлении постановления суда без изменения, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе осужденный К.О. просит об отмене приговора мирового судьи и постановления суда апелляционной инстанции с прекращением в отношении него уголовного дела, ссылаясь на отсутствие доказательств его виновности, в частности, каких-либо документов, относящих изъятое устройство "Д" к специальным техническим средствам, поскольку данное устройство изготавливалось для целей безопасности на основании сертификата соответствия и приобреталось, в том числе, УФСБ по НСО. Кроме того, имеющиеся в материалах дела экспертизы проведены неполномочным лицом, без надлежащего исследования, что влечет недопустимость их доказательственного значения, а проверочная закупка устройства носила характер провокации, что следует из ее видеозаписей, при этом, привлеченный для участия в ней специалист К. является некомпетентным. Вместе с тем, умысла на незаконные производство и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он не имел.
В кассационной жалобе осужденный С.А. также просит об отмене приговора мирового судьи и постановления апелляционного суда, с прекращением в отношении него уголовного дела, мотивируя отсутствием нормативных документов, позволяющих отнести устройство "Д" к специальным техническим средствам, а также недопустимостью заключения экспертизы, поскольку из противоречивых показаний эксперта В. следует, что, фактически, он никакого непосредственного исследования изъятого оборудования не производил, в телефонную сеть его не подключал и на пригодность для скрытой фиксации переговоров не тестировал. Ссылка же В. на то, что он ограничился прослушиванием записанных файлов в деморежиме, взяв информацию о характеристике технических средств с сайта производителя, несостоятельна, так как таким образом провести соответствующее исследование невозможно, при этом, указание в заключении оборудования, которое не было в распоряжении эксперта, влечет недопустимость самого заключения. Вместе с тем, их ходатайство о повторном вызове эксперта В. в судебное заседание для устранения указанных противоречий было судом апелляционной инстанции необоснованно отклонено. Кроме того, проверочная закупка устройства "Д" была построена на провокации, а привлеченный для участия в ней специалист К. недостаточно компетентен, поскольку не смог назвать критерии скрытности записывающих технических средств, а также не сообщил о наличии звукового предупреждения о записи разговора, издаваемого их устройством, что, согласно соответствующих нормативных актов, является достаточным. Между тем, суд не принял во внимание, что показания К., а также понятых В. и Б., о его виновности не свидетельствуют, поскольку последние самостоятельных действий по проверке работы оборудования не совершали, а пояснения указанных лиц о скрытности работающих программ опровергаются свидетелями Л. и С., показавших, что информацию об установке программного обеспечения "Д" можно получить при запуске программы, которая содержится в папке с другими программными файлами, что не препятствует ее обнаружению при работе на компьютере. Не были запрошены в УФСБ и документы оформленные в 2005 году при заключении ими договора с указанной организацией о приобретении устройства "Д", что говорит о легитимности их деятельности, однако, стороной защиты была приобщена карточка данных для согласования на организацию, не получившая надлежащей оценки, из содержания которой следует, что на их оборудование лицензии не требуется. Таким образом, умысла на незаконные производство и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он не имел, при этом, в материалах дела отсутствуют и доказательства того, что ими размещалась какая-либо реклама с предложением о их приобретении, о чем указано в приговоре, свидетельствующем об обвинительной позиции суда.
В кассационной жалобе адвокат Ларин В.В. просит об отмене приговора мирового судьи и постановления апелляционного суда с прекращением в отношении осужденных уголовного дела, ссылаясь на то, что судом не были проверены, при этом искажены, изложенные им доводы об отсутствии в действиях К.О. объективной и субъективной стороны преступлений. Вместе с тем, судом не дана надлежащая оценка отсутствию доказательств причастности К.О. к умышленному, а также корыстному производству и сбыту специальных технических средств, его осведомленности о необходимости получения на это лицензии и осуществлению соответствующих, рекламирующих устройство, рассылок через Интернет. Кроме того, не получили оценки в постановлении суда и доводы К.О. о том, что он не подписывал договор от 05.11.2008 года, счет-фактуру от 04.12.2008 года и товарную накладную от 04.12.2008 года.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор мирового судьи и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными.
Виновность С.А. и К.О. в совершении преступлений установлена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым судами первой и апелляционной инстанции дана надлежащая оценка, при этом, доводы о невиновности осужденных в незаконном производстве и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, проверялись в ходе судебных заседаний, однако, своего подтверждения не нашли и были обоснованно отвергнуты, а действия С.А. и К.О. получили верную юридическую квалификацию.
Ссылки кассационных жалоб на то, что устройство "Д" не является специальным техническим средством, несостоятельны, при этом, как верно установил суд, опровергаются заключением эксперта № 11 от 16.01.2009 года, данным по результатам исследования оборудования, изъятого из офиса, а также заключением эксперта № 45 от 16.03.2009 года, данным по результатам исследования оборудования, изъятого в офисе "Ц", согласно выводов которых, данное оборудование, представляющее собой аппаратно-программный комплекс "Д", относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации с телефонных каналов связи.
Ссылка на недопустимость вышеприведенных заключений эксперта проверялась судом и правильно признана несостоятельной.
Так, судом был допрошен эксперт В., проводивший данные экспертные исследования и указавший критерии по которым отнес изъятое оборудование к специальным техническим средствам, пояснив также, что для дачи заключения испытание на предмет выдачи в телефонную сеть сигнала для подобного устройства не требуется, при том, что такой сигнал отсутствовал, тогда как техническое описание продукции было взято им на официальном сайте производителя, достоверность которого подтверждена в судебном заседании самим подсудимым С.А. Кроме того, как следует из показаний эксперта, при исследовании им использовалось специальные методики, не указанные в заключении по причине того, что они не предназначены для общего пользования, а также дополнительное оборудование, а именно наушники и стандартный телефонный аппарат, сертифицированный на территории РФ.
Показания эксперта В. не содержат каких-либо противоречий, ставящих под сомнение выводы проведенных им экспертиз, при этом, вопреки доводам жалоб, дополнительный вызов эксперта в суд апелляционной инстанции для его допроса не вызывался необходимостью, поскольку В. дал исчерпывающие пояснения по поводу производства экспертных исследований, достаточные для оценки данных доказательств в совокупности с другими и соответствующих выводов суда.
Экспертизы проведены на основании соответствующих исследований компетентным экспертом, так как В. является экспертом экспертного подразделения УФСБ РФ по НСО, имеет высшее техническое образование и стаж работы более 5 лет, что опровергает доводы жалоб об обратном, при этом, в связи с тем, что Указом
Президента РФ от 09.01.1996 года № 21 функции по лицензированию разработки, производства и реализации СТС НПИ возложены на территориальные органы ФСБ России, судебной коллегией не усматривается оснований сомневаться в выводах В. о том, что изъятый аппаратно-программный комплекс "Д" является именно специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации с телефонных каналов связи, на операции с которым требуется соответствующая лицензия, которая у осужденных отсутствовала.
Несостоятельной является и ссылка кассационных жалоб на некомпетентность специалиста К., а также на неверную фиксацию его показаний апелляционным судом, поскольку пояснения последнего о том, что при осуществлении телефонного звонка оповещения в телефонной сети не было и на компьютере ничего не отражалось, соответствуют его показаниям, данным мировому судье (том 2, л. д. 292 - 296), что следует из протокола судебного заседания, на достоверность содержания которого замечаний принесено не было. Вместе с тем, сомнения стороны защиты в компетентности К. обоснованно отвергнуты судом апелляционной инстанции с указанием мотивов принятия такого решения, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не находит.
Кроме того, показания К. соответствуют другим доказательствам по делу, а именно пояснениям свидетелей В. и Б., подтвердивших факт изъятия устройства, а также производства звонка на подключенный к нему телефон, в ходе которого какие-либо оповещения о том, что данный звонок прослушивается отсутствовали и на мониторе компьютера никакие процессы не отражались, после чего ими была прослушана запись разговора.
Нельзя согласиться с доводами стороны защиты о том, что показания свидетелей В. и Б. о скрытости работающих компьютерных программ при записи телефонных переговоров через устройство "Д" противоречат показания свидетелей Л. и С., поскольку последним не были известны обстоятельства установки устройства Т., при этом, они категорично не утверждали, что программу "Д" невозможно скрыть от обычных пользователей.
Вместе с тем, показания Л. и С. получили надлежащую оценку суда, не согласиться с правильностью которой судебная коллегия оснований не находит.
Нахождение же программы "Д" среди других программных файлов компьютера, на что ссылается осужденный С.А., не может быть признано судебной коллегией очевидным для простого пользователя, не ставящего себе цель ее обнаружения.
Доводы кассационных жалоб об отсутствии у С.А. и К.О. умысла на незаконные производство и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, опровергаются показаниями свидетеля Т., получившими надлежащую оценку суда, в соответствии с которыми, он выступал в роли покупателя в ходе проведения проверочной закупки и установки оборудования "Д", при этом, сообщал, как С.А., так и К.О., что данное устройство требуется ему для производства негласной записи телефонных переговоров его сотрудников, на что С.А. пояснил, что компьютерная программа будет скрыта и специального предупреждения о прослушивании телефонных разговоров не будет, поскольку программа работает без выдающих себя звуков, после чего данное оборудование было также скрыто установлено в помещении его офиса К.О.
Показания Т., К., В., В1. и Б. верно отражены в приговоре мирового судьи, а также постановлении суда апелляционной инстанции, и, наряду с другими доказательствами, получили объективную оценку, в качестве доказательств виновности С.А. и К.О. в совершении преступлений, при этом, очевидно, что их смысл и содержание соответствуют друг другу. Каких-либо существенных противоречий в показаниях указанных лиц, на что имеются ссылки в кассационных жалобах, способных повлиять на выводы суда о виновности С.А. и К.О. в совершении преступлений не имеется. То обстоятельство, что понятые В. и Б. самостоятельных действий по проверке работы оборудования не совершали, не свидетельствует о необъективности их показаний в приведенной выше, уличающей осужденных, части.
Кроме того, вопреки доводам жалоб, о необходимости получения лицензии на производство оборудования "Д" свидетельствует факт установления его принадлежности к специальным техническим средствам, деятельность по производству которых, согласно перечня
, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 года № 770, относится к видам лицензируемой деятельности, при этом, наличие до 24.03.2008 года на данное устройство сертификата соответствия, а также фактов его продажи в различные государственные учреждения, в том числе сотрудничество в 2005 году с УФСБ России по НСО, с учетом совокупности вышеприведенных доказательств, не влияет на обоснованность выводов суда о виновности С.А. и К.О. в совершенных преступлениях.
Кроме того, виновность С.А. и К.О. в совершении преступлений также подтверждается и другими приведенными в приговоре и апелляционном постановлении письменными доказательствами, допустимость которых сомнений не вызывает, в связи с тем, что собраны и исследованы они были в соответствии с нормами и требованиями уголовно-процессуального закона, а именно договором от 05.11.2008 года, заключенным между ООО "Ц" и ООО "К" на поставку оборудования, счетом-фактурой от 04.12.2008 года, товарной накладной от 04.12.2008 года и платежным поручением от 05.11.2008 года.
Доводы о том, что К.О. не подписывал договор от 05.11.2008 года, счет-фактуру от 04.12.2008 года и товарную накладную от 04.12.2008 года, не влияют на обоснованность выводов суда изложенных в приговоре и не свидетельствуют также о нарушениях требований ст. 15
УПК РФ, в связи с тем, что осужденными, по сути, не оспаривался факт поставки устройства "Д" ООО "Ц" Т., при этом, каких-либо ходатайств о проведении исследования подлинности подписей К.О. в указанных документах стороной защиты не заявлялось, что, соответственно, не требовало оценки суда.
Вместе с тем, как С.А., так и К.О., согласно выписке из ЕГРЮЛ, изменений внесенных в учредительный договор ООО "Ц" и протокола Общего собрания от 25.06.2008 года, являлись участниками данного общества, а последний также директором, что влечет их ответственность за его деятельность, в том числе, связанную с производством и сбытом устройства "Д".
Ссылки в жалобах на то, что проведенная работниками правоохранительных органов проверочная закупка системы "Д" является провокацией со стороны последних, в связи с чем, не может являться допустимым доказательством по делу, являются несостоятельными, поскольку из материалов дела следует, что при реализации всех указанных мероприятий, сотрудники УФСБ России по НСО действовали в строгом соответствии с требованиями Федерального закона
РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года, при этом, допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает. Кроме того, об отсутствии провокации свидетельствует факт добровольности отчуждения оборудования С.А. и К.О., отсутствия настоятельных требований со стороны закупщика о продаже ему данного оборудования, а также то обстоятельство, что реализация устройства "Д" входила в сферу деятельности ООО "Ц", с которым Т. был заключен договор и оформлены другие документы на продажу.
Доводы апелляционной жалобы адвоката Ларина, вопреки его соответствующим ссылкам, получили надлежащую оценку суда, что и нашло свое отражение в обжалуемом постановлении.
Не влияет на выводы суда также ссылка кассационных жалоб на отсутствие в материалах дела образца объявления о продаже осужденными устройства "Д", поскольку ни С.А., ни К.О., в судебных заседаниях не отрицали осуществление рекламной деятельности выпускаемой ими продукции, в том числе, через Интернет.
В приговоре мирового судьи и апелляционном постановлении приведен подробный и мотивированный анализ всех исследованных в судебном заседании доказательств, опровергающих доводы кассационных жалоб о непричастности С.А. и К.О. к совершению преступлений, за которые они осуждены.
Ссылки на то, что судебное следствие по делу было проведено односторонне, с обвинительным уклоном, являются необоснованными. Как видно из протокола судебного заседания, судом были созданы все предусмотренные законом условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, при этом, ходатайства стороны защиты также разрешены в соответствии с требованиям закона, исходя из принципа достаточности исследованных доказательств для проверки пояснений осужденных о непричастности.
Таким образом, совокупность вышеприведенных доказательств, объективно оцененных мировым судьей, а также судом апелляционной инстанции, позволила прийти к обоснованному выводу о том, что С.А. и К.О. занимались незаконным производством и сбытом специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при этом, их действия верно квалифицированы по ст. 138 ч. 3
УК РФ, по первому эпизоду, как незаконные производство и сбыт таких средств, а по второму эпизоду, как их незаконное производство.
Наказание осужденным С.А. и К.О. назначено судом справедливое, в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному, с учетом характера, тяжести и степени общественной опасности совершенных преступлений, смягчающих наказание обстоятельств, данных об их личностях, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных.
Постановление суда апелляционной инстанции и приговор мирового судьи соответствуют требованиям закона и оснований к их отмене или изменению по доводам кассационных жалоб не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377
, 378
и 388
УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Постановление Советского районного суда г. Новосибирска от 12 сентября 2011 года и приговор мирового судьи третьего судебного участка Советского района г. Новосибирска от 16 февраля 2011 года в отношении С.А. и К.О. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных К.О. и С.А., а также адвоката Ларина В.В. - без удовлетворения.
