АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 21 июня 2011 г. по делу № А12-3986/2011
Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 20.06.2011.
Решение в полном объеме изготовлено 21.06.2011.
Судья Арбитражного суда Волгоградской области Наумова М.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Николаенко М.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению
Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" (ОГРН 1023402982965, ИНН 3443012297)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596; ИНН 3444051210)
третьи лица: Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Волгоградской области
о признании недействительным (в части) приказа
в судебном заседании приняли участие:
от заявителя - Ж.И., представитель по доверенности <...>, Л.Н., представитель по доверенности от 15.06.2011, П.В., представитель по доверенности от 15.06.2011, В.Е., представитель по доверенности от 15.06.2010;
от УФАС по Волгоградской области - Д.Е., представитель по доверенности <...>; В.Н., представитель по доверенности <...>;
от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Волгоградской области - В.С. по доверенности <...>,
от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области - не явился, извещен,
установил:
Волгоградское областное государственное унитарное предприятие "Волгофарм" (далее ГУП "Волгофарм", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным пункта первого приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.12.2010 № 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" в части включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм", как не соответствующего пунктам 4, 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6, пунктам 1.5, 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.
В порядке восстановления нарушенного права заявитель просит обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области исключить сведения о Волгоградском областном государственном унитарном предприятии "Волгофарм" из Реестра
хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление) не признает заявленные требования, считая их необоснованными.
Изучив представленные документы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив их доводы, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.
Из представленных документов усматривается, что приказом УФАС по Волгоградской области от 22.12.2010 № 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", ГУП "Волгофарм" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов:
- с долей более 50 процентов на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Урюпинск, города Фролово, Городищенского муниципального района Волгоградской области, Иловлинского муниципального района Волгоградской области, Калачевского муниципального района Волгоградской области, Киквидзенского муниципального района Волгоградской области, Котельниковского муниципального района Волгоградской области, Ленинского муниципального района Волгоградской области, Палласовского муниципального района Волгоградской области, Старополтавского муниципального района Волгоградской области, Суровикинского муниципального района Волгоградской области";
- с долей более 35 процентов на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Волгоград, города Волжский, города Камышин, Дубовского муниципального района Волгоградской области.
Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) антимонопольному органу предоставлено право вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.
Правила формирования и ведения реестра (далее - Правила) утверждены постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".
В силу пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы осуществляется, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке.
Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.
В соответствии с пунктом 16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.
Пункт 17 Правил устанавливает, что решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6 (далее - Регламент) определяет сроки и последовательность действий территориальных органов Федеральной антимонопольной службы и их структурных подразделений, а также порядок взаимодействия территориальных органов Федеральной антимонопольной службы с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов.
Так, согласно пункту 3.4. Регламента аналитический отчет должен содержать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.
Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.
В соответствии с пунктом 1.3. Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.
Согласно пункту 1.5. Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.
Как следует из представленного УФАС по Волгоградской области Аналитического отчета от 20.12.2010 № 967 по результатам анализа рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в Волгоградской области (в разрезе городских округов и муниципальных районов) в 2008 и 2009 г.г. (далее - Аналитический отчет), временной интервал исследования рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами определен как период 2008 - 2009 г.г. Продуктовые границы рынка - розничная торговля лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами. Географические границы товарного рынка определены как географические границы муниципальных районов и городских округов Волгоградской области. Состав хозяйствующих субъектов на локальных рынках Волгоградской области определен на основании информации из Реестра действующих лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, полученного антимонопольным органом от Комитета по здравоохранению Волгоградской области.
Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, приведен антимонопольным органом в таблице 2 Аналитического отчета.
Согласно пункта 5.2. Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.
По мнению суда, при расчете долей хозяйствующих субъектов УФАС по Волгоградской области не учтена доля значительного количества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Указанный вывод суда подтверждается следующими обстоятельствами.
При определении долей хозяйствующих субъектов Управлением использована информация, представленная хозяйствующими субъектами по запросам антимонопольного органа.
Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 Аналитического отчета, включает 159 субъектов. При этом Единый реестр лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010, представленный антимонопольным органом, содержит 484 субъекта.
УФАС по Волгоградской области полагает, что количество лицензиатов, внесенных в Единый реестр лицензий на фармацевтическую деятельность, не влияет на объем товарного рынка; в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, включены все хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар. Однако данное утверждение опровергается представленными заявителем 192 договорами поставки фармацевтической продукции с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями за период 2008 - 2009 г.г., не учтенными в Аналитическом отчете антимонопольным органом.
Довод УФАС по Волгоградской области о недоказанности заявителем факта последующей розничной реализации указанными хозяйствующими субъектами товара, приобретенного у ГУП "Волгофарм", судом не принимается во внимание, поскольку среди указанных лиц имеются муниципальные и частные аптеки, закупающие фармацевтическую продукцию с целью ее последующей реализации по договору розничной купли-продажи.
Суд также учитывает представленную заявителем информацию от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, согласно которой в Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 Аналитического отчета, не включено значительное количество хозяйствующих субъектов, получивших лицензию и осуществлявших фармацевтическую деятельность на территории Волгоградской области в 2008 - 2009 г.г.
УФАС по Волгоградской области ссылается на имеющиеся в материалах дела ответах хозяйствующих субъектов о неосуществлении фармацевтической деятельности. При этом Управлением представлено 18 таких ответов, однако количество дополнительно выявленных заявителем субъектов в границах товарного рынка составляет 326.
Отсутствие информации об указанных заявителем хозяйствующих субъектах по причине не предоставления ими такой информации и отчетности в УФАС по Волгоградской области, не освобождает антимонопольный орган от обязанности, предусмотренной пунктом 5.2. Порядка, по их выявлению на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5. Порядка.
Антимонопольный орган не представил доказательств неосуществления розничной реализации лекарственных средств хозяйствующими субъектами, указанными в Едином реестре лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010, но не включенными им в Аналитический отчет.
Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства достаточности количества выявленных и опрошенных хозяйствующих субъектов в целях правильного установления доли ГУП "Волгофарм" на фармацевтическом товарном рынке, а также того, что добавление каких-либо хозяйствующих субъектов не повлияет на правильность расчета доли заявителя.
Таким образом, таблица 3 Аналитического отчета "Доли хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в границах городских округов и муниципальных районов" не отражает объективное состояние фармацевтического рынка на территории Волгоградской области. Учет доли не охваченных анализом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей приведет к изменению выводов о размерах доли крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в том числе, о размере доли ГУП "Волгофарм".
Для получения сведений о товарообороте юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по городским округам и муниципальным районам, отсутствующих у УФАС по Волгоградской области, антимонопольному органу необходимо было использовать возможности, предусмотренные пунктом 1.5. Порядка проведения анализа, то есть запросить сведения о товарообороте у налоговых органов, а также использовать данные иных источников.
При указанных обстоятельствах, приказ УФАС по Волгоградской области от 22.12.2010 № 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" не соответствует пунктам 4, 8 Правил, пункту 3.4. Административного регламента, пунктам 1.5, 5.2. Порядка проведения анализа.
Оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку включение ГУП "Волгофарм" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, возлагает на Предприятие дополнительные обязанности, не предусмотренных действующим законодательством.
При таких обстоятельствах заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению. В порядке восстановления нарушенного права суд считает необходимым обязать УФАС по Волгоградской области исключить сведения о ГУП "Волгофарм" из Реестра
хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
Уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 2 000 рублей подлежит взысканию с УФАС по Волгоградской области.
Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
Требования Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" удовлетворить.
Пункт первый приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.12.2010 № 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" в части включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" признать недействительным и не соответствующим пунктам 4, 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6, пунктам 1.5, 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.
В порядке восстановления нарушенного права обязать Управление антимонопольной службы по Волгоградской области исключить сведения о Волгоградском областном государственном унитарном предприятии "Волгофарм" из Реестра
хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
Взыскать с Управления антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.
Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный законом срок.
Судья
НАУМОВА М.Ю.
