ЛИПЕЦКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 1 марта 2011 г. по делу № 22-231/2011
Судья: Корнякова Ю.В.
Докладчик: Клепикова М.В.
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
председательствующего Кариковой Н.А.,
судей Клепиковой М.В., Крупинина А.В.,
прокурора Федосеевой А.С.,
адвоката Ворониной М.Д.,
осужденного Л.Д.,
при секретаре П.Ю.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи кассационную жалобу осужденного Л.Д. и кассационное представление государственного обвинителя Верютина А.В. на приговор Правобережного районного суда г. Липецка от 13 октября 2010 года, которым
Л.Д., <...>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, проживающий без регистрации <...>, судимый приговором Краснинского районного суда Липецкой области от 05 сентября 2006 года по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, освобожденный по отбытии наказания 24 декабря 2007 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 13 сентября 2009 года.
Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.
Определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Клепиковой М.В., выслушав мнение прокурора Федосеевой А.С., поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против доводов кассационной жалобы осужденного Л.Д., а также с помощью видео-конференц-связи объяснения осужденного Л.Д. и его адвоката Ворониной М.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного и возражавших против кассационного представления, судебная коллегия
установила:
приговором Правобережного районного суда г. Липецка от 13.10.2010 года Л.Д. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Преступление совершено им 11 сентября 2009 года в г. Липецке при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Верютин А.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе по следующим основаниям. Приговор является несправедливым, поскольку осужденному Л.Д. назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее личности осужденного, а также характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления. Суд не в полной мере учел то, что Л.Д. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, имея непогашенную судимость за умышленное преступление, за которое был осужден к реальному лишению свободы. При определении наказания в полной мере не было учтено наличие у осужденного Л.Д. рецидива преступлений.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Л.Д. просит отменить обвинительный приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе. Считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым по следующим основаниям. Показания свидетелей Р.С. и Б.К., положенные в основу приговора, основаны на догадках, лжи и предположениях. Суд не учел, что данные лица неоднократно меняли показания, в ходе судебного следствия отказывались отвечать на заданные вопросы, они лично заинтересованы в исходе дела и испытывают к нему неприязнь в связи с его отказом от сотрудничества с ними, не смогли пояснить применение спецсредств - "наручников" в ходе его задержания, от кого ими была получена информация, они скрывали свое присутствие при его досмотре. Суд не принял во внимание, что свидетель Я.В. на протяжении всего судебного следствия давал противоречивые показания, не мог пояснить подробностей его досмотра, как выглядели изъятые пакетики с веществом. Обращает внимание на то обстоятельство, что согласно протоколу выемки от 20.09.2009 года у о/у Я.В. был изъят конверт с тремя пакетиками с наркотическим веществом, при этом неясно как следователь определил, что в конверте находятся пакетики с наркотическим веществом и как он попал к Я.В., поскольку согласно отношению начальника отдела № 5 Д.А. конверт с тремя пакетиками черного цвета был передан на исследование специалисту. Согласно же справки исследования к специалисту поступили три пакетика с порошком светло-серого цвета и после проведения исследования все было упаковано и опечатано печатью № 6 "УВД" Липецкой области, то есть данные о передаче конверта с тремя пакетиками Я.В. в материалах дела отсутствуют. Сам Я.В. не смог пояснить каким образом пакетики с веществом попали в его сейф. Суд не учел, что на полимерных пакетиках не обнаружены отпечатки его пальцев, не установлено каким образом это вещество попало к нему. Полагает, что суд не установил имеется ли связь между веществом, которое было направлено эксперту на исследование, тем, которое находилось в сейфе у Я.В. и тем, которое было изъято у него. Суд не принял во внимание то, что в обвинительном заключении имеется ссылка на заключение эксперта, которое в дальнейшем было признано недопустимым, также областной суд признал экспертизу недопустимой, однако суд, не назначив повторную экспертизу, продолжил судебное следствие, хотя на тот момент состав преступления отсутствовал, и вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного преследования в отношении него по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Суд не взял во внимание то обстоятельство, что в заключении эксперта С.А. фигурирует то же сравнение, которое высказывал гособвинитель в судебном заседании, цвет вещества в судебном заседании неоднократно менялся. Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей защиты Л.А. и К.А. Обращает внимание на тот факт, что свидетель Р.С. проходил свидетелем и по другим уголовным делам, по которым изымались также по 3 грамма вещества, ранее он переводился из подразделения ОРЧ за нарушение закона. В постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого стоит дата 17 сентября 2009 года, в то время как обвинение предъявлено ему 17 декабря 2009 года. С постановлением о привлечении к уголовной ответственности он не был ознакомлен, в связи с чем нарушено его право. Умысел в совершении преступления судом не доказан. Утверждает, что был незаконно задержан и незаконно содержался в ОМ № 5. Поскольку из протокола административного задержания следует, что он был задержан 12.09.2009 года в 04 часа 30 минут, и доставлен в дежурную часть, а протокол об административном правонарушении был составлен 11.09.2009 года, при этом заключение о нахождении его в состоянии наркотического опьянения отсутствовало. В протоколе административного задержания указано, что он был отпущен в 07 часов 00 минут 12.09.2009 года, по протоколу задержан 13.09.2009 года, то есть суд не выяснил, где он находился все это время. Обращает внимание на то, что протокол административного задержания заполнен разными цветами паст, разными почерками, в нем имеются исправления, подтирки чисел. Суд не обратил внимание на показания свидетеля А.Е. о том, что он описался и поставил не ту дату. Суд не взял во внимание, что свидетель обвинения К.М. опознал Б.К. и подтвердил его показания о том, что его досматривал Б.К. На данный факт он указывал в последнем слове, а адвокат в прениях, однако в протоколе это не нашло отражение.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Верютин А.В. полагает, что кассационная жалоба осужденного Л.Д. является необоснованной и не подлежит удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене в соответствии со ст. 380 ч. 1 п. 2 УПК РФ, т.к. суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Приговором суда Л.Д. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Осужденный Л.Д. вину не признал, показал, что наркотическое средство было ему подброшено сотрудниками милиции.
В обоснование вывода о виновности Л.Д. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, суд положил показания свидетелей Р.С. и Б.К., задержавших Л.Д. за совершение административного правонарушения и возивших его на медицинское освидетельствование, свидетеля К.Г., подписавшей акт медицинского освидетельствования Л.Д., свидетеля Я.В., производившего досмотр Л.Д. и обнаружившего при досмотре последнего три полиэтиленовых пакетика черного цвета, перевязанные коричневой ниткой, свидетелей Т.П. и К.М., выступавших в качестве понятых при досмотре Л.Д., которые в судебном заседании подтвердили факт обнаружения при досмотре последнего трех черных непрозрачных полиэтиленовых пакетиков перевязанных коричневой ниткой, свидетеля А.Е., составлявшего протокол об административном правонарушении и протокол административного задержания в отношении Л.Д., протокол личного досмотра от 11.09.2009 года, согласно которому у Л.Д. было изъято три полиэтиленовых свертка черного цвета перевязанные ниткой коричневого цвета, заключение эксперта № 2115, согласно которому представленные на экспертизу порошкообразные вещества (объекты № 1 - 3) являются наркотическим средством - смесью содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, масса смеси составила: объект № 1 - 0,94 грамма, № 2 - 0,93 грамма, № 3 - 0,98 грамма, показания эксперта К.Ю., проводившего данную экспертизу, заключение эксперта № 1514 от 19 августа 2010 года, протокол медицинского освидетельствования № 3278 от 11.09.2009 года, согласно которому Л.Д. находился в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических веществ, в его моче обнаружены морфин и кодеин, а также заключение эксперта № 6796 от 23 октября 2009 года о том, что при судебно-медицинской экспертизе Л.Д. обнаружены округлые точечные рубцы в проекции подкожных вен правого плеча и предплечья, рубец в проекции подкожной вены левой паховой области, которые по своим морфологическим особенностям и особенностям локализации характерны для повреждений, образующихся в результате неоднократных внутривенных инъекций, проводимых с помощью медицинской иглы.
Однако, по мнению судебной коллегии перечисленным доказательствам суд не дал надлежащей оценки, показания Л.Д. о том, что наркотическое средство было ему подброшено сотрудниками милиции, не были всесторонне проверены и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу.
Так, в материалах дела имеется протокол медицинского освидетельствования № 3278 от 11.09.2009 года, согласно которому при освидетельствовании Л.Д. был ориентирован, речь негромкая, дыхание ровное, зрачки сужены, реакция на свет вялая, походка шатающаяся, в позе Ромберга качается, точные движение (пальце-носовая проба) с промахиванием, запаха алкоголя нет. В моче обнаружен морфин, кодеин. Установлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических веществ (том 1 л.д. 14).
Суд пришел к выводу, что оснований не доверять результатам данного исследования не имеется. Однако, суд не дал оценку тому обстоятельству, что данный протокол заполнен разными цветами паст, разными почерками. Из данного протокола следует, что Л.Д. был освидетельствован врачом М.Ф., а подписан К.Г., которая не принимала участия в освидетельствовании Л.Д., на освидетельствование Л.Д. был доставлен по направлению ОМ № 5 Сокольского района Б.К., начало освидетельствования 11.09.2009 года в 23 часа 50 минут.
Из протокола об административном правонарушении АА № 646129/3292 следует, что 11.09.2009 года в 21 час 20 минут по подозрению в употреблении наркотических средств без назначения врача был задержан Л.Д., который находился на детской площадке у дома 229 по ул. Баумана, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 20.20 ч. 3 КоАП РФ (том 1, л.д. 79).
Как следует из рапорта Р.С. от 11.09.2009 г., Л.Д. был задержан 11 сентября 2009 года около 21 часа 10 минут на улице Баумана (л.д. 5, т. 1).
Из протокола личного досмотра Л.Д. видно, что он был начат в 22 часа 00 минут 11 сентября 2009 года, а закончен в 22 часа 22 минуты (л.д. 6, т. 1)
А из протокола об административном задержании № 3292 от 11.09.2009 года следует, что Л.Д. был доставлен в отдел милиции № 5 УВД по г. Липецку 12 сентября 2009 года в 4 часа 40 минут, при помещении в комнату для содержания задержанных в административном порядке присутствовали в качестве понятых Р.С. и Б.К., содержание прекращено в 07 часов 12 сентября 2009 года, причина прекращения - рассмотрение административного материала. Данный протокол заполнен разными цветами паст, дата прекращения содержания имеет следы подтирок (т. 1. л.д. 86).
Согласно талону к сопроводительному листу госпитализации по карте вызова № 151, Л.Л. был доставлен в ЛОНД из ОМ Сокола в 2 часа 55 минут 12 сентября 2009 года, диагноз - наркомания, состояние наркотической зависимости (т. 1, л.д. 83).
Согласно постановлению № 3292 от 12 сентября 2009 года по делу об административном правонарушении Л.Д. был подвергнут к штрафу в размере 1000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 20.20 КоАП РФ (л.д. 78, т. 3).
В то же время из показаний свидетеля К.Г. следует, что она подписала акт об освидетельствовании Л.Д. лишь после поступления акта исследования (л.д. 151 - 152, т. 3), а из справки о результатах химико-токсикологических исследований следует, что исследования проводились 12.09.2009 года.
То есть на момент принятия решения в отношении Л.Д. за совершение административного правонарушения акт медицинского освидетельствования отсутствовал, но суд данному обстоятельству не дал никакой оценки.
Суд констатировал, что из показаний Р.С., Б.К., Я.В. и А.Е. следует, что у Л.Д. 11.09.2009 года имелись признаки наркотического опьянения, однако, основания такого вывода не указал.
Суд не дал оценку показаниям свидетелей К.М. и Т.П. о том, что у Л.Д. в момент досмотра был болезненный вид, при досмотре он заявил, что пакетики не его.
Оставлены без внимания и сведения о том, что 09.09.2009 г. и 10.09.2009 года к Л.Д. было три вызова скорой помощи (л.д. 11 - 14, т. 3).
Показания Л.Д. о том, что в момент его освидетельствования сотрудник милиции подсыпал наркотики в стакан с его анализами, он не употреблял наркотики накануне задержания, а пил таблетки "феназепам" в связи с заболеванием, должным образом не проверены и не опровергнуты.
Суд не дал оценку и тому обстоятельству, что согласно заключению эксперта № 6796 от 23 октября 2009 года при судебно-медицинской экспертизе Л.Д. обнаружены округлые точечные рубцы в проекции подкожных вен правого плеча и предплечья, рубец в проекции подкожной вены левой паховой области, которые по своим морфологическим особенностям и особенностям локализации характерны для повреждений, образующихся в результате неоднократных внутривенных инъекций, проводимых с помощью медицинской иглы. Рубец в левой паховой области образовывался в пределах от нескольких месяцев до года; рубцы на правой верхней конечности образовались за несколько лет до момента проведения экспертизы.
Учитывая вышеизложенное, вывод суда о наличии у сотрудников ОРЧ законных оснований для задержания Л.Д. в связи с совершением им административного правонарушения сделан без должного анализа представленных материалов дела.
Довод Л.Д. о том, что время, отраженное в протоколе его задержания, не соответствует фактическому задержанию, также нуждается в проверке в судебном заседании.
Из протокола задержания в качестве подозреваемого от 13 сентября 2009 года следует, что Л.Д. был задержан в 15 часов 13 сентября 2009 года (т. 1, л.д. 110).
Показания Л.Д. о том, что после задержания 11 сентября 2009 года работниками милиции Р.С. и Б.К. за совершение административного правонарушения он все время находился в милиции, судом не проверены и не опровергнуты.
Согласно протоколу личного досмотра от 11 сентября 2009 года у Л.Д. изъято 3 полиэтиленовых пакетика черного цвета перевязанных ниткой коричневого цвета (л.д. 6, т. 1).
Из отношения, подписанного начальником ОМ № 5 УВД по г. Липецку Д.А., на исследование специалисту было направлено 3 полиэтиленовых пакетика черного цвета (л.д. 12, т. 1)
Согласно справке специалиста от 12.09.2009 г. № 816 на исследование поступили три черных полимерных пакетика, перевязанных нитью коричневого цвета, внутри пакетиков порошкообразное вещество светло-серого цвета, по результатам исследования установлено, что вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин). Из данной справки следует, что вещество после исследования было направлено начальнику ОМ № 5 УВД по г. Липецку Д.А. (л.д. 13, т. 1).
Из постановления о производстве выемки от 20.09.2009 года и протокола выемки от 20.09.2009 года следует, что из кабинета № 25 отдела милиции № 5 УВД по г. Липецку у оперуполномоченного ОУ ОУР ОМ № 5 по УВД по г. Липецку Я.В. изъят бумажный конверт с тремя пакетиками с наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе диацетилморфин "героин" (т. 1, л.д. 31 - 33),
Основания нахождения данного конверта с тремя пакетиками с наркотическим веществом у оперуполномоченного Я.В. суд не выяснил.
Из заключения эксперта № 4422 от 21.09.2009 года (экспертиза проведена на основании постановления следователя о назначении экспертизы от 22.09.2009 г.) следует, что на исследование поступил конверт с тремя пакетиками черного цвета, горловина которых перевязана коричневой нитью, с порошкообразным веществом светло-серого цвета (л.д. 186, т. 1). Постановлением от 25 ноября 2009 года пакетики с наркотическим веществом и три куска полиэтилена черного цвета, кусок нитки признаны вещественными доказательствами (т. 1, л.д. 97). Из протокола осмотра предметов от 25 ноября 2009 года видно, что вещество представляет собой порошок белого цвета (л.д. 91 - 92, т. 1).
При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании 28.06.2010 года установлено, что вещество имеет светло-желтый цвет. Из заключения эксперта № 2115 от 28 июня 2010 года (эксперт К.Ю.) следует, что порошкообразные вещества поступившие на исследование являются наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, цвет вещества - серый.
При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании 28.07.2010 года одни участники процесса цвет вещества определили как серый, другие как бежевый (л.д. 176 - 179, т. 3).
Из заключения эксперта № 1514 от 19 августа 2010 года (эксперт С.А.) цвет представленного вещества определен как светло-серый со светло-бежевым оттенком. Представленное на экспертизу вещество соответствует по групповой принадлежности (смесь, содержащая в своем составе наркотическое средство - диацетилморфин (героин) и весу (массе каждого из объектов) веществу, в отношении которого проводилась экспертиза ранее; решить вопрос о соответствии веществ по компонентному составу и цвету в категоричной форме не представляется возможным, поскольку при экспертизе № 4422 не проводилось полное исследование составов веществ, не определялся конкретный цветовой оттенок. Представленное на экспертизу вещество соответствует по весу (массе каждого из объектов) веществу, в отношении которого проводилась экспертиза ранее, о чем свидетельствуют указанные в справке об исследовании и заключениях экспертов № 4422 и № 2115 сведения об израсходовании вещества и остатке (л.д. 70 - 72, т. 3).
При таких обстоятельствах довод Л.Д. о том, что вещество, которое было изъято у оперуполномоченного Я.В., и то, которое, неоднократно направлялось на исследование, не является веществом, которое было изъято у него в ходе досмотра 11.09.2009 года, судом должным образом не проверен и не опровергнут.
Суд не дал никакой оценки и тому обстоятельству, что согласно материалам дела уголовное дело было возбуждено на основании материала проверки по КУСП № 3236 от 11.09.2009 года, однако постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности датировано 13.08.2009 года (л.д. 8. т. 1).
При таких обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит отмене.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, тщательно проверить обстоятельства дела, все доводы, которые выдвигает в свою защиту подсудимый, после чего принять решение либо о виновности подсудимого в предъявленном обвинении либо его невиновности.
Поскольку приговор суда в отношении Л.Д. подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, с учетом состояния здоровья Л.Д. и того обстоятельства, что он длительное время находится под стражей, судебная коллегия считает необходимым изменить ему меру пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
С кассационным представлением об отмене приговора за мягкостью назначенного наказания, не соответствующего личности осужденного, а также характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, согласиться нельзя, поскольку суд при назначении наказания учел как характер и степень общественной опасности совершенного Л.Д. преступления, так и его личность, а также смягчающее обстоятельство - состояние его здоровья и отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Правобережного районного суда г. Липецка от 13 октября 2010 года в отношении Л.Д. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, чем удовлетворить кассационную жалобу осужденного Л.Д., кассационное представление гособвинителя Верютина А.В. - оставить без удовлетворения.
Меру пресечения Л.Д. с заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Из-под стражи Л.Д. освободить немедленно.
Председательствующий
Судьи
